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陈冠廷/长髮男警和法实证主义

  • 生活心情
  • 2020-04-20
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陈冠廷/长髮男警和法实证主义
製图/沃草烙哲学

来源

保二总队的员警叶继元,因坚持蓄髮,而不断被记申诫,最后遭到免职。有些人认为叶继元的处境是自作孽而不值得同情。综观目前的公共讨论和各大网站的 留言,反对叶继元的声音大概还可以细分成两种:有些比较激进的言论认为,叶继元「没有警察的样子」,压根儿就不适合担任警察。另有些看似比较温和中立的反对者并不直接否定叶继元的形象,但强调「规定就是规定」。为方便讨论,我将这群人称做「规定派」。

规定派认为:

凡是既有规定便有其合理性,不能仅仅因为叶继元个人立场,就去破坏那些规定。

我没当过警察,不太晓得「警察的样子」该是什幺。但是关于规定派的论述,则可以稍微多谈些。特别是某种看似与它相像的理论。

在法哲学渊远流长的流派论战中,有一支从十九世纪窜起的流派叫做法实证主义(Legal Positivism)。法实证主义认为,一个法律有没有效力,跟它在道德上的好坏无关,法律的效力并不来自于道德的正当性 。或用更简单的说法:「恶法亦法」!这说法很像是上面提到的规定派,但也弄断很多人的理智线。对许多人来说,法律就是在追求正义,不正义的法律就不该是法律啊。

▎法实证主义到底在想什幺

这故事可从法实证主义的窜起背景来说。在十八世纪的两次大革命后,欧洲保守势力渐趋鬆动,社会出现各种改革力量。然而改革并没有因此一帆风顺。试想,你是个有淑世热诚的改革者,你摩拳擦掌地想一展抱负,好不容易说服了国会议员,终于通过法案,想透过它来实践社会改革。但当你要开始运作时,总有人拿 着看不见摸不着(而且可能是自己瞎掰的)「神意」、「传统」、或者以「祖宗之法不可弃」云云,搬出些看起来没根据没道理的吃人礼教,要你吞下去,说你们之 通过的法律都不算数,我们这些才是法律,因为法律应该要是我们想的这个样子。猜想大概很多人都不能接受。

法实证主义正是在这舞台中登场,它企图对抗、排除「传统宗教观道德观独大」的状况,认为它们不再是理所当然的法律判準。

当时有位大咖哲学家兼改革者边沁(Jeremy Bentham),虽然他自己没有喊出法实证主义的名号,然而后世的法实证主义大咖哈特(H.L.A.Hart)奉他为先驱。边沁他当时提出了响亮的口号:「如实遵守、自由批判」(to obey punctually, to censure freely)。边沁认为,那些以「神意」、「传统」来拒绝合法民主改革的人,都把「是什幺」和「应该是什幺」这两个概念搞混了。

举个例子,我可能认为自己「应该」有跟金城武一样的脸庞,「应该」要有像是李嘉诚的老爸,但事实上我就「是」个平凡人而已,这两件事情不能画上等号。同样的,边沁认为这些人也将「法律是什幺」和「法律应该是什幺」混为一谈。

我们当然可以自由地去想像各种「法律应该有的样子」,但我们想出来的样子,并不等同于我们当下所见的法律现况。当人们轻率地混淆这两个概念时,可能有下述危险:

    一方面,如果大家把法律「应有」的样子取代了法律之所「是」,这就是凭自己个人的道德立场就去否定法律的存在,可能会导致无政府的危机。

    另一方面,如果人们不仔细区别这两个概念,将现存的法律规定视作法律应有的样子,这其实是绝对地、自动地赋予现存规定过高的合理性,逃避了相关的道德判断与批评的可能。

透过这种方式,边沁一方面地将法律免于那些不合理的吃人道德枷锁,但同时也保留了对法律批判反省的空间。

▎法实证主义 VS. 纳粹

时间咕噜噜地转到二十世纪。在德国,纳粹政权透过法律体系进行对于犹太人的迫害与杀戮震惊了世界,对犯罪的究责成了当时重要的课题。在战后的德国有学者认为,就是因为法实证主义的「恶法亦法」害了德国,每个参与者都用「依法行政谢谢指教」来开脱自己的责任,但是这些纳粹德国下的法律实在是太邪恶了, 根本就不是法律啊!

面对这种看法,法实证主义的哲学家哈特再次强调区分「应该是什幺」和「是什幺」的重要性。

哈特不像边沁一样有拯救世界的野望,相对地,他基于智性上的旨趣,想彻底弄清楚「法律到底是什幺」。哈特认为,上述说法也混淆「法律是什幺」和「法律应该是什幺」,这些纳粹的法律确实很邪恶,不过他们仍然是法律。但这不意味着哈特就是想要帮这些参与者们开脱。对哈特来说,人们之所以会认为这些不是法律,是因为眼前有个重大的难题:

人们觉得纳粹的这些行为太可恶了而要处罚他们,但是他们当时的行径都是合法的,因此我们是用现在的法律去处罚过去的行为,这违反了刑法的罪刑法定(Nulla poena sine lege)原则。所以才会想要去否定当时的法律,说他们太过邪恶了所以不算是合法。

然而哈特认为,诚实坦白的人会大方承认:在一些情况下,我们会为了重大的道德价值去违反罪刑法定原则,并且清楚明辨我们的选择之中有这些重大的难题和争议,开显出纳粹的罪行与违反罪刑法定到底孰轻孰重。只有如此,我们才不会逃避、遮掩当中的道德思考。

▎回到我们的当下吧!

回到我们的当下吧,看完这些法实证主义的讨论,对于我们思考叶继元被免职的事情有什幺帮助呢?

如同前述,反对叶继元蓄髮的主张之一「规定派」乍看之下很相似于法实证主义。但如我们所见,法实证主义之所以会提出那样的主张,其实是要保留、甚至开显出批判与反思的空间,而不希望法律就这样被所谓的道德给绑架:的确,人们不该把道德直比做法律,但同时也不该把法律直比做道德,而拒绝思考法律是否合 理。

相对地,「规定就是规定」的口号,在这个议题里常被用来阻止进一步的思考和讨论:既然规定就是在那里了,叶继元也早已明知,就没什幺好争辩的了。在此情况下,这口号过度放大规定的合理性,并企图迴避、遮掩这个争议中真正重要的问题。

纵然加上了叶继元「明知故犯」的问题,但如果根据日常用语脉络来看,明知故犯的对象只会用在我们认为是好的、正确的、具一定道理的规範,所以这仍然是直接地将现有的规範预设为是正确的、合理的。但为什幺它们就能自动的取得合理性呢?不知道,规定派的说法相当程度地遮断了讨论,而不再提供说明。或者, 说得更激烈一点,这其实是把自己对于「法律应该是什幺」的想法投射到「法律是什幺」的问题之上,然后用着看似没有立场的立场,隐藏住自己的真实想法。

▎所以,目前的法律「实际上」长什幺样子?

另一方面,我们也不见得要这幺快跳到「法律应该是什幺」这个问题。以哈特为代表的法实证论者跟这次讨论的规定派其实还有个不同之处:哈特认为法律是 透过「承认规则」(在典型的情况下:宪法或相关的法律体系)所鉴别而生的规则;并不是某个长官随口下令,就自动地变成法律。着眼于此,关于禁止蓄髮的规定 是不是法律的一部分,仍必须回到我们的法律体系中考察。

在这个案例中,叶继元被惩处是因为他违反了《警察人员仪容礼节及环境内务重点要求事项》,这是依据《警察人员人事条例》这部法律而来的,是效力低于法律的命令。因此,在目前的法律体系中,有许多的法律、準宪法(如两公约)以及宪法都可能对于该规定的内涵进行规定。

比如说,有论者主张保二总队是在带头违反《性别工作平等法》,该法第七条规定:「雇主对求职者或受僱者之招募、甄试、进用、分发、配置、考绩或陞迁 等,不得因性别或性倾向而有差别待遇。但工作性质仅适合特定性别者,不在此限。」那幺,警察是这里所指的受雇者吗?这可能要看第二条的规定1。所谓的性别或性倾向又是指什幺呢?头髮长短的规定会落在这範围吗?这需要参考第七条的立法理由2。

如果规定派是真的如此看重「什幺是法律」,或许真正的主战场是在这里,他们必须仔细爬梳、考察这些不同而交错的法律所形成的框架如何决定了规定的内 容,什幺是在这些框架下所容许的规定;换言之,他们必须要「认真对待法律」。事实上,这也是目前不少支持叶继元的主张的讨论方式3。

▎而法律,又「应该」是什幺样子?

最后是关于「法律应该是什幺」的讨论。如果「规定派」是在讨论这个层次的问题,那幺其实「警察的样子」虽然看起来较空洞,但反而是比较诚实一点的说法,至少它为自己的看法提出了最初步的说明。当然,警察的样子这说法不自动地取得合理性,警察的样子到底是指日本时代什幺都管的南无警察大菩萨,是某种威 权形象的延续呢?又或者是别的东西呢(像是「警鸽故事」那种温暖而富有人性但又天然呆XD)?不论如何,它的内涵仍有待釐清。此外,也仍然有许多要素是需要加进来一起竞逐参考,如警察的个人权利和人格尊严、以及安全因素等等。

陈冠廷/长髮男警和法实证主义
图说:一九二五年「台北州警察卫生展览会」展出的「南无警察大菩萨」海报,刻画了当时官方希望建立的警察形象。来源。

▎结语

还记得纳粹对于犹太人的屠杀和迫害吗?有人认为这是法实证主义所害,但近来也有质疑声浪出现,认为法实证主义不见得有如此影响力。而在观察纳粹党卫军干部艾希曼的大审中,思想家汉娜鄂兰认为,促成犹太大屠杀的真正缘由是出在于人们不去思考,遗忘了自己的思考与道德评判,把一切判断都交给规定、交给了大家说了算,沉沦其中而不自拔,这才是促成罪恶的真正根源。

有趣的是,那个被认为是罪恶来源的主张─法实证主义,即使同意「恶法亦法」、「法律就是法律」,但他们也同样地意识到、也强调过这方面的重要性。而规定派的说法乍看之下虽相似于法实证主义,但仅仅仰赖规定而遮蔽、迴避当中的道德思考,这种庸懦 (banality)恐怕无法让人信服;而要让这种想法等同于法实证主义,认为法实证主义可以为它背书,在智性上也似乎难以让人接受。

当然,根据法实证主义,还没被推翻的规定就是有效力的规定,但这是否意味着人们都该遵守它们,而不能反抗呢?也不一定,法实证主义者们在此有所分歧,而且也可能又另外牵涉到公民不服从等课题,会延伸出更多的讨论(比如说,叶继元的行为是不是公民不服从?)。不过呢这些都是另外一个故事了。

▎REFERENCES

    G.Radbruch(1993),五分钟法律哲学,中兴法学 35 期,79-84 页,刘幸义译。

    H.L.A.Hart(1958),positivism and the separation of laws and morals, Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4,pp. 593-629.

    H.L.A.Hart(2000),法律的概念,商周,许家馨、李冠宜译。

    蔡英文(2015),从王权、专制到民主:西方民主思想的开展及其问题,联经。

    颜厥安(1997),法与实践理性,允晨。

注1:

性别平等工作法第二条第二项本文:本法于公务人员、教育人员及军职人员,亦适用之。

注2:

民国九十七年修法理由(三):本条文所称「性别」,除了指性别的生理特徵外,亦应包含对性别的刻板印象,如生理特徵为男性者之于豪迈;生理特徵注为女性者之于温柔等。

注3:

如:〈叶继元:公部门不适用性别平等?〉、〈警察不能留长髮?你家里的人知道你在性别歧视吗?〉二文。


作者为台大法研所学生。

本文承蒙沃草烙哲学社群的帮忙,提供许多写作上的建议,并指出文中不顺畅的文句,以及表达失当、不容易理解的部分,让我有修改的机会,非常谢谢。

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